Otro desastre de la pandemia: incumplimiento contractual

Desde la irrupción de la pandemia en nuestra vida, las medidas que se han llevado a cabo para el control de la salud pública han dejado un reguero de afectados. El sector servicios, principalmente, ha visto como sus ingresos han llegado a desaparecer durante los meses de confinamiento más estricto, y cuando las medidas se han relajado tampoco han podido volver a los niveles de facturación previos. Límites de aforo, límites de horario, cierre al servicio en barra, cierre a la venta de productos que no sean de primera necesidad… son muchas las medidas que están apabullando el tejido de las pymes de nuestro país.

Sin embargo, estas pymes siguen teniendo que hacer frente a numerosos gastos para mantenerse, aunque aletargadas, con el negocio abierto. Comenzaron a surgir en marzo viejas figuras del derecho romano al rescate de la situación actual, siendo la protagonista el principio "rebus sic stantibus". Este principio es el contrapunto de otro, su antítesis "pacta sunt servanda". Mientras el primero admite la modificación o extinción en lo pactado cuando las circunstancias que rodeaban el momento de la obligación se hayan modificado de manera imprevisible, el segundo apela a que los pactos se han de cumplir.

Y es en esta dicotomía, entre elegir cumplir con lo pactado y la flexibilidad de lo acordado, donde han comenzado a surgir litigios en torno a la figura del aval bancario. Un aval bancario es, básicamente, un contrato donde el banco garantiza frente a un tercero que su cliente va a cumplir con la obligación a la que se hubiera comprometido. Es una herramienta muy extendida en los contratos de arrendamiento de negocio, por ejemplo.

El caso general es el siguiente; una de las dos partes de un negocio jurídico (contrato de alquiler, de franquicia, de obra) reclama a la otra que cumpla con su parte (pagar una cantidad o realice algo). Esta segunda incumple (por motivos que veremos después) y la primera parte intenta ejecutar el aval bancario. Esto tiene repercusiones para la parte incumplidora, puesto que posteriormente el banco repercutirá frente a ella por los costes por los que ha tenido que responder.

Para suspender la ejecución del aval bancario, la parte incumplidora tiene dos grandes estrategias procesales. La primera la aplicación del principio "rebus sic stantibus" para lograr una modificación de las circunstancias de la obligación (por ejemplo, una bajada temporal de la renta o conseguir una exención del pago durante un tiempo determinado) y la segunda que es la solicitud de la adopción de medidas cautelares para impedir la ejecución del aval bancario.

Para aplicar el principio "rebus sic stantibus" es necesario acreditar varios extremos.

El primero de ellos es el motivo del incumplimiento. Este en ciertos sectores (venta al público, hostelería, turístico) es relativamente fácil de acreditar, en tanto y cuanto se haga una relación entre la facturación media previa a la entrada en vigor de las medidas y la facturación media posterior y se vea el descenso de la misma.

Lo segundo a acreditar es el cumplimiento previo, es decir, que hasta el momento en que se le ha imposibilitado cumplir siempre ha habido una buena fe contractual que le ha llevado siempre a cumplir con lo pactado.

Y por último, sería conveniente también acreditar cómo repercutiría en el negocio la ejecución del aval bancario, es decir, sumando problemas a la situación ya existente.

Por otro lado, es posible la petición de una medida cautelar para impedir la ejecución del aval bancario.

Para ello se debe, además de lo anterior, acreditar que se dan los presupuestos necesarios para la adopción de estas medidas. Estos presupuestos son el "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho y "periculum in mora" o el peligro por el cual de no adoptarse lo solicitado la situación deviniera imposible para conseguir la tutela judicial en el sentido de lo pedido.

Sin querer dar una falsa sensación de generalidad, lo cierto es que las sentencias a las que se ha tenido acceso el letrado que suscribe estas líneas son todas positivas para el incumplidor de lo pactado, siempre y cuando ha logrado acreditar todos y cada uno de los puntos anteriormente señalados.

No obstante, esto es un parche temporal, puesto que no podemos olvidar que después de cada triunfo judicial de una parte que se ha visto forzada a incumplir por las medidas adoptadas para paliar la covid-19, hay un vencido que va a comenzar a ver una merma de sus ingresos (por ejemplo a través del ingreso regular de alquileres) y que a su vez tiene otras obligaciones con otras partes. Se podría dar una paradoja de sucesivos incumplimientos, que de ser resueltos de idéntica manera iría trasladando el problema cada vez más en el tiempo, pero nunca solucionándolo.

Para evitar esto, la mejor alternativa es la mediación y la negociación, para adoptar acuerdos que sin ser los ideales en un escenario hipotético sin pandemia mundial sirvan para que la situación no sea extremadamente perjudicial para una de las dos partes en conflicto.